Concessão em parte da antecipação de tutela
(Clique para resumir) TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DE GARANHUNS VARA DA FAZENDA PÚBLICA Ação Civil Pública nº 0006173-56.2016.8.17.2640 Autor: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO Réu: MUNICÍPIO DE GARANHUNS DECISÃO Vistos, etc., O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO, qualificado nos autos, através de seu representante legal, ajuizou a presente Ação Civil Pública de Obrigação de Fazer e não Fazer contra o MUNICÍPIO DE GARANHUNS, também qualificado. Resumidamente, diz o Ministério Público que o Município de Garanhuns não está observando a obrigatoriedade do concurso público para admissão de pessoal nas ações de governo financiadas por meio de repasse de fundos, com recursos oriundos do governo federal. Afirma que esses programas não são mais temporários e sim permanentes e devem ser providos por concurso público. A parte autora requereu a concessão da tutela de urgência para que o Município de Garanhuns se abstenha de contratar, de forma precária, profissionais para ações de governo estratégicas (PACS, PACE, PETI, SAMU, NASF, CAPS, CEO, SÁUDE BUCAL, ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA BÁSICA, CRAS, CREAS, PROJOVEM ADOLESCENTE, entre outros) para os cargos de Advogados, Assistentes Sociais, Auxiliares de Consultório Dentário, Enfermeiros, Farmacêuticos, Fisioterapeutas, Médicos, Nutricionistas, Odontólogos, Pedagogos, Psicólogos, Técnicos de Enfermagem, Técnicos de Higiene Dental, Terapeutas Ocupacionais, enfim para todas as ações estratégicas mencionadas e outras providências. No mérito, requereu a procedência do pedido. Juntou documentos (fls. 13/415). Despacho determinando a citação do réu e a manifestação sobre o pedido de tutela de urgência (fls. 416). Petição do Município de Garanhuns alegando a necessidade de emenda da inicial, a ilegitimidade ativa da 2ª Promotoria de Justiça e Cidadania para propor a ação, a não concessão da liminar, o esgotamento dos programas federais. Juntou documentos (fls. 422/440). Contestação do Município de Garanhuns alegando a ausência de violação à regra constitucional do concurso público, a incompatibilidade das atribuições do cargo público de enfermeiro, em âmbito municipal, com as atividades desenvolvidas por profissionais contratados em programas custeados pelo governo federal, a ocorrência de distinguishing na Apelação Cível do TJMG citada com o caso dos autos, entendimento do STJ sobre a impossibilidade de conversão de cargos públicos temporários em cargos públicos de provimento efetivo, a violação ao princípio da separação dos poderes e o princípio do equilíbrio orçamentário. Requereu a improcedência dos pedidos (fls. 443/459). Petições do Município de Garanhuns e juntada de documentos (fls.462/508). Juntada de petição do Ministério Público reiterando o pedido de concessão da tutela de urgência (fls. 513). É o relatório. DECIDO. A decisão judicial que concede a Liminar/Tutela de Urgência Incidental tem o mesmo ou parte do conteúdo do dispositivo da sentença definitiva. O art. 300 do Novo Diploma Processual Civil diz que: A Tutela de Urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. O parágrafo segundo do mesmo dispositivo afirma que a Tutela de Urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. Assim, o que a lei exige não é a prova de verdade absoluta - que sempre será relativa, mesmo quando concluída a instrução - mas uma prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade. Registre-se que, neste momento, serão apreciados apenas os argumentos e requisitos para a concessão ou não da tutela de urgência requerida. Trata-se de ação civil pública em que o Ministério Público alega que o Município de Garanhuns vem burlando a obrigatoriedade de concurso público para admissão de pessoal nas ações de governo financiadas por meio de repasse de fundos, com recursos oriundos do governo federal. O Ministério Público, através da 2ª Promotoria de Justiça, por se tratar, em princípio, de questão que envolve o patrimônio público e social. Logo, não há irregularidade na tramitação da ação. Neste caso, as vagas existem, tanto é que estão ocupadas por contratados de forma temporária que se enquadre na exceção constitucional não há, em princípio, violação ao princípio da separação de poderes. O art. 37, II e IX da Constituição Federal assim dispõe: Art. 37. ... II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; ... IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; Como se observa da análise do art. 37, II, da Constituição Federal a regra é (ou deveria ser) a investidura (ou provimento) dos cargos ou empregos públicos por meio de concurso público. A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (comumente chamada de contratação temporária) é, como o próprio nome diz, excepcional (ou deveria ser). Para disciplinar a referida contratação temporária foi sancionada a Lei nº 8.745/93. A referida lei dispõe, entre outras disposições: Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público: I - assistência a situações de calamidade pública; II - assistência a emergências em saúde pública; ... § 4º Ato do Poder Executivo disporá, para efeitos desta Lei, sobre a declaração de emergências em saúde pública. Art. 3º O recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, será feito mediante processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive através do Diário Oficial da União, prescindindo de concurso público. § 1º A contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública prescindirá de processo seletivo. Art. 4º As contratações serão feitas por tempo determinado, observados os seguintes prazos máximos: I - 6 (seis) meses, nos casos dos incisos I, II e IX do caput do art. 2º desta Lei; ... VI - nos casos dos incisos I e II do caput do art. 2º desta Lei, pelo prazo necessário à superação da situação de calamidade pública ou das situações de emergências em saúde pública, desde que não exceda a 2 (dois) anos. Já o Município de Garanhuns criou a Lei nº 2.948/99, em que dispõe sobre contratação de excepcional interesse público: Art. 1º... I - Situações de emergência ou de calamidade pública ocorridas no território do Município, desde que devidamente decretadas pelo Poder Executivo Municipal; II - Substituições ocasionais imprescindíveis a não interrupção da prestação de serviços dos Poderes Executivo e Legislativo; III - Outras situações em que comprovadamente fiquem demonstrados a afetação e riscos iminentes à população que passam a ser comprovados pela descontinuidade do serviço público; IV - Contratação de pessoal para atender as necessidades dos Poderes Executivo e Legislativo do Município, na realização e desempenho de trabalhos nas áreas de: Saúde, (especialmente nos programas do PACS, PSF, Agentes Comunitário de Saúde e Escolar); Educação, Administração, Assistência Social, Transporte e Trânsito, Obras e Serviços Públicos. (redação original) IV - Contratação de pessoal para atender as necessidades dos Poderes Executivo e Legislativo do Município, na realização e desempenho de trabalhos nas áreas de: Saúde, (especialmente nos programas do PACS, PSF, PSF Bucal, Agente Comunitário de Saúde e Escolar, Centro de Controle Ambiental, Núcleo de Saúde, Centro de Orientação e Apoio Sorológico, Programa de Saúde Mental, Teto Financeiro Epidemiológico de Controle de Doenças - TFECD, Dengue e demais programas em parceria com os Governos Federal e Estadual, para os quais não existam profissionais habilitados no quadro de servidores do Município); Educação, Administração, Agricultura, Assistência Social, Serviços Públicos, Transporte e Trânsito. (redação dada pela Lei nº 3.322/2005) Art. 2º: São requisitos para contratação por necessidade temporária de excepcional interesse público: I... c) A inexistência de pessoal concursado que possa ser nomeado para suprimento da necessidade. Ressalte-se que, apesar de haver previsão no inciso IV do art. 1º da Lei nº 2.948/99 para contratação de pessoal nos programas do PACS, PSF não fica caracterizada hipótese excepcional uma vez que faz 19 (dezenove) anos da promulgação da referida lei e os referidos programas continuam existindo e foram criados outros, o que demonstra uma continuidade administrativa. Cabe salientar que ao não criar cargos e efetuar contratações temporárias está havendo uma burla à obrigatoriedade de concurso público, reiterando que não está caracterizada nenhuma situação excepcional no caso. Registre-se que esse é o entendimento do TCE/PE (fls. 320/321). Em relação ao cargo de enfermeiro, o parecer do CAOPS Saúde é que não há incompatibilidade entre os cargos de enfermeiro do município e previstos no edital do concurso (fls. 366/374). Cabe salientar que a posse em cargo público é voluntária e o candidato pode optar por não tomar posse. Presente, portanto, a probabilidade do direito. A jurisprudência pátria assim se manifesta: TJMG-358885) AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PEDIDO DE ELABORAÇÃO DE LEI MUNICIPAL, E DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO, PARA PROVIMENTO DE CARGOSEFETIVOS E EM COMISSÃO, DA CÂMARA MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO NEPOMUCENO - CONDENAÇÃO EM EXONERAÇÃO DE SERVIDORES, EXTINÇÃO DE CONTRATOS E ABSTENÇÃO DE NOVAS CONTRATAÇÕES E MANUTENÇÕES - SENTENÇA ULTRA PETITA - LIMITES DA LIDE - DECOTE DO EXCESSO DA DECISÃO - PEDIDO DE ELABORAÇÃO DE LEI PARA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS EFETIVOS - FALTA DE INTERESSE - DESNECESSIDADE DE LEI PARA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO - CARGOS JÁ CRIADOS POR LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL - CONCORDÂNCIA DO REQUERIDO EM RELAÇÃO À REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA OS REFERIDOS CARGOS - LEI MUNICIPAL QUE CRIA CARGO EM COMISSÃO - AUSÊNCIA DE FUNÇÃO DE CHEFIA, DIREÇÃO OU ASSESSORAMENTO - OFENSA AO INCISO V, DO ART. 37, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - DECLARAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO - POSSIBILIDADE - INOCORRÊNCIA DE VULNERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA AUTONOMIA MUNICIPAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ - ISENÇÃO DA CONDENAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Se o juiz decide a lide além dos limites estabelecidos no processo, verifica-se a ocorrência de decisão ultra petita, devendo ser decotado o excesso cometido e aproveitadas as demais disposições. A elaboração de lei é necessária, tão somente, para a criação dos cargos, não sendo mister para a realização de concurso público. Uma vez que já foram criados os cargos efetivos da Câmara Municipal, pela Lei Complementar nº 02/2006, do Município de São João Nepomuceno, não há necessidade de elaboração de nova lei para a realização de concurso público para os referidos cargos, mormente quando o réu concordou com a realização do concurso, em relação aos cargos efetivos. É inconstitucional a lei municipal que cria cargo em comissão que não abrange o exercício de funções de direção, assessoramento ou chefia. Ofensa ao inciso V, do art. 37, da CF/88. Compete ao Poder Judiciário examinar se a forma de provimento de cargo criado em lei esta conforme o figurino constitucional, declarando a inconstitucionalidade da norma, no que se refere à forma de provimento do cargo, com a respectiva adequação, se for o caso, não se configurando, tal provimento, invasão de esfera de competência do Poder Legislativo, nem violação da autonomia municipal, já que, como é curial, é competência do Poder Judiciário o controle, difuso ou concentrado, da constitucionalidade dos atos e normas expedidas pela Poder Público. Desnecessidade de arguição de incidente de inconstitucionalidade. Art. 481, parágrafo único, do CPC. Pronunciamento da c. Corte Superior do eg. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. O Ministério Público está isento do pagamento de honorários de sucumbência, porquanto responsável pela tutela de interesses de toda a coletividade, sendo a exceção à regra a comprovação da má-fé do Órgão Ministerial na propositura da ação. Inteligência do art. 18, da Lei 7.437/85. Apelação a que se dá parcial provimento. (Apelação Cível nº 0010756-41.2010.8.13.0629, 6ª Câmara Cível do TJMG, Rel. Sandra Fonseca. j. 08.11.2011, unânime, Publ. 25.11.2011). TJRS-649978) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MUNICÍPIO. SAÚDE. CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS. 1. REEXAME NECESSÁRIO. Conhecimento ex officio tendo em conta inexistir excludente (CPC, art. 475, §§ 2º e 3º). 2. CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS. 2.1. Para que seja possível a contratação emergencial é imprescindível: (a) que a necessidade seja temporária; (b) por conseguinte, a contratação deve ser temporária; e (c) que a necessidade seja de excepcional interesse público. Exegese do art. 37, IX, da CF. 2.2. Considerando que o serviço público de saúde é essencial, portanto, caracteriza necessidade permanente, não é possível em relação a ele fazer contratações emergenciais. Precedente do Pleno do STF. 2.3. O Município que, há quase dez anos, vem, mediante sucessivas leis, fazendo contratações temporárias diretas para programa de saúde, denominado Estratégia de Saúde da Família - ESF, abrangendo médico, enfermeiro e auxiliar de enfermagem, odontólogo e auxiliar de consultório dentário, nutricionista e agente comunitário de saúde. Inadmissibilidade. Proceder que caracteriza burla ao princípio do concurso público (CF, art. 37, II). 2.4. Em tais circunstâncias, considerando que se trata de prestação de serviço público essencial, não é vedado ao Judiciário determinar a criação de cargos e abertura de concurso público para fins de provimento. 3. Agentes comunitários de saúde. 3.1. Exclui-se, porém, quanto aos agentes comunitários de saúde, pois, relativamente a estes, a Constituição não obriga, mas faculta aos Estados, DF e Municípios a contratação; logo, descabe o Judiciário emitir ordem no sentido de que seja aberto concurso para tal fim. 3.2. O art. 14 da Lei 11.350/06, que vem a ser a lei referida no § 5º do art. 198 da CF, não contraria o art. 37, II, da CF, pois está conforme o § 4º do art. 198, significando isso dizer que, uma vez feita a opção pela criação de cargos de agentes comunitários de saúde, ao provimento basta o processo seletivo público, isto é, constitui exceção à regra do concurso público de provas ou de provas e títulos. 4. Dispositivo. Apelação provida em parte, e no mais sentença confirmada em reexame necessário conhecido de ofício. (Apelação Cível nº 70041973314, 1ª Câmara Cível do TJRS, Rel. Irineu Mariani. j. 25.04.2012, DJ 08.05.2012). TJRS-0001902) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. IMPLANTAÇÃO DE POLÍTICA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE GUABIJU. DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE. ARTS. 6º E 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ESTRATÉGIA DE SAÚDE DA FAMÍLIA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que a independência existente entre os poderes da República não impede a intervenção do Judiciário diante da omissão da Administração Pública, quando injustificada, em concretizar políticas públicas atinentes à área da saúde, sob pena de a inércia governamental acarretar grave violação de direito fundamental que, cuidando-se de tutela à saúde, possui aplicabilidade imediata (arts. 6º e 196 da Constituição Federal). 2. A realização de concurso para o provimento de cargos públicos de Médico, Técnico em Enfermagem e Agentes Comunitários de Saúde, no curso da ação civil pública, denota o reconhecimento jurídico, ainda que parcial, do pedido de implantação de política pública da Estratégia de Saúde da Família (ESF), que engloba os Programas de Saúde da Família(PSF) e de Agentes Comunitários da Saúde (PACS). 3. A dificuldade em efetuar o provimento de cargos de Médico no interior é notória, circunstância que na hipótese configurou-se na ausência de inscrições para o Concurso Público nº 001/2011, que revelou não haver nenhum interessado na vaga. Hipótese em que não se pode reputar injustificada a manutenção do contrato de prestação de serviços de Médico firmado entre o Município e o Hospital Beneficente São Pedro, uma vez que se apresenta como única alternativa para a concretização integral da ESF. 4. O Município já conta com um Enfermeiro em seu quadro funcional, com carga horária total de quarenta horas, sendo que um dos turnos de vinte horas é dedicado ao PSF, inexistindo evidência de que necessário o provimento de mais cargos. 5. O provimentode cargo de Técnico em Enfermagem concretizou-se com a realização do Concurso Público nº 001/2011, no curso da ação civil pública, tendo ocorrido duas nomeações, nesse ponto há o reconhecimento jurídico do pedido. 6. A necessidade de criação de seis cargos de Agente Comunitário de Saúde não restou comprovada, uma vez que há informação do Município de que os quatro profissionais nomeados atendem modo suficiente às quatro regiões existentes no Município relativamente ao programa da saúde da família. DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO. (Apelação Cível nº 70051726412, 3ª Câmara Cível do TJRS, Rel. Matilde Chabar Maia. j. 30.01.2014, DJ 11.02.2014). TJRN-0093616) CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. DECISÃO QUE DETERMINOU A MUNICÍPIO QUE SE ABSTENHA DE FORMALIZAR NOVOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS DE SERVIDORES PÚBLICOS OU PRORROGAR OS QUE JÁ SE ENCONTREM EM VIGOR POR PRAZO SUPERIOR A 06 (SEIS) MESES, BEM COMO DETERMINOU A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS EFETIVOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGADA PRECARIEDADE DAS VERBAS FEDERAIS. REJEIÇÃO. PERMANENTE NECESSIDADE DE MÉDICOS PARA ATENDIMENTO DA POPULAÇÃO. PREVALÊNCIA DA REGRA GERAL DO CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO QUE JUSTIFIQUE A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A contratação temporária somente deve ocorrer na hipótese de excepcional interesse público, nos termos do art. 37 da Constituição Federal de 1988. 2. O Município não se desincumbiu de provar a existência de excepcionalidade que justifique a contratação temporária desses servidores, sendo que a alegada precariedade das verbas federais referentes ao Programa de Saúde da Família (PSF), Estratégia de Saúde Bucal e Agentes de Endemias não tem o condão de afastar a regra geral do concurso público, prevista no dispositivo supra transcrito da Carta Magna, posto que a necessidadede médicos para atendimento da população é permanente, e não temporária, independentemente da origem das verbas que os financiam. 3. Precedentes desta Corte (ADIn 2011.017049-7, Rel. Desembargador Cláudio Santos, Tribunal Pleno, j. 27.06.2012; Ag 2011.006197-8, Rel. Desembargador João Rebouças, 2ª Câmara Cível, j. 31.01.2012). 4. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Agravo de Instrumento com Suspensividade nº 2017.009307-6, 2ª Câmara Cível do TJRN, Rel. Virgílio Macêdo Jr. j. 08.05.2018) Já o perigo de dano encontra-se presente uma vez que, os concursados não podem exercer as funções dos cargos para os quais foram aprovados, demonstrando aptidão em razão da aprovação no concurso. Além disso, o prazo de validade do concurso do Município de Garanhuns se encerrará em setembro de 2019, não sendo possível aguardar o trânsito em julgado da ação. Para a efetivação da presente decisão, deve ser concedido prazo razoável para que não haja descontinuidade dos serviços públicos. Pelo exposto, à luz dos dispositivos atinente à matéria, NOS TERMOS DO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ART. 300 DO CPC, DEFIRO PARCIALMENTE O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL REQUERIDA NA INICIAL PARA DETERMINAR AO MUNICÍPIO DE GARANHUNS QUE SE ABSTENHA DE CONTRATAR, DE FORMA PRECÁRIA, PROFISSIONAIS PARA AÇÕES DE GOVERNO ESTRATÉGICAS (PACS, PACE, PETI, SAMU, NASF, CAPS, CEO, SÁUDE BUCAL, ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA BÁSICA, CRAS, CREAS, PROJOVEM ADOLESCENTE) PARA OS CARGOS DE ADVOGADOS, ASSISTENTES SOCIAIS, AUXILIARES DE CONSULTÓRIO DENTÁRIO, ENFERMEIROS, FARMACÊUTICOS, FISIOTERAPEUTAS, MÉDICOS, NUTRICIONISTAS, ODONTÓLOGOS, PEDAGOGOS, PSICÓLOGOS, TÉCNICOS DE ENFERMAGEM, TÉCNICOS DE HIGIENE DENTAL, TERAPEUTAS OCUPACIONAIS. NO CASO EM QUE EXISTAM CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO E APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO O MUNICÍPIO DE GARANHUNS DEVE NOMEAR OS APROVADOS EM CONCURSO NO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS. CASO NÃO EXISTAM CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO E EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO, O MUNICÍPIO DE GARANHUNS DEVE FAZER O LEVANTAMENTO DAS VAGAS EXISTENTES E ENVIAR PROJETO DE LEI PARA CRIAÇÃO DE CARGOS E NOMEAÇÃO NO PRAZO DE 5 (CINCO) MESES. NO CONTEXTO DE EXISTIREM OS CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO E NÃO EXISTIREM CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO, ESTE DEVE SER REALIZADO E AS NOMEAÇÕES EFETUADAS NO PRAZO DE 6 (SEIS) MESES. EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DE QUALQUER PONTO DA DECISÃO FIXO MULTA DIÁRIA DO VALOR DE R$ 100.000,00 (CEM MIL REAIS). Intime-se o Ministério Público para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar réplica à contestação. Intimem-se. Cumpra-se, com urgência. Garanhuns, 21 de dezembro de 2018. GLACIDELSON ANTONIO DA SILVA JUIZ DE DIREITO 3 PODER JUDICIÁRIO ESTADO DE PERNAMBUCO 1
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